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四 刑律
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律、令性质本极近似,不过一偏于消极方面,一偏于积极方面而已。
《太平御览》六三八《刑法部》列杜预《〈〔晋〕律〉序》云:
律以定罪名,令以存事制。
《唐六典》六“刑部郎中员外郎”
条云:
凡律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程事。
《新唐书》五六《〈刑法志〉序》云:
唐之刑书有四:曰律、令、格、式。
令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。
格者,百官之所常行之事也。
式者,其所常守之法也。
夫汉代律、令区别虽尚有问题,但本书所讨论之时代,则无是纠纷之点,若前《职官》章所论即在职员令、官品令之范围,固不待言也。
又古代礼律关系密切,而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室,统制中国,其所制定之刑律尤为儒家化,既为南朝历代所因袭,北魏改律,复采用之,辗转嬗蜕,经由(北)齐隋,以至于唐,实为华夏刑律不祧之正统,亦适在本书所讨论之时代,故前《礼仪》章所考辨者大抵与之有关也。
兹特以《礼仪》《职官》《刑律》三章先后联缀,凡隋唐制度之三源而与刑律有涉者,读者取前章之文参互观之可也。
又,关于隋唐刑律之渊源,其大体固与礼仪、职官相同,然亦有略异者二端:其第一事即元魏正始以后之刑律虽其所采用者谅止于南朝前期,但律学在江东无甚发展,宋齐时代之律学仍两晋之故物也。
梁陈时代之律学亦宋齐之旧贯也。
隋唐刑律近承北齐,远祖后魏,其中江左因子虽多,止限于南朝前期,实则南朝后期之律学与其前期无大异同。
故谓“自晋氏而后律分南北二支,而南朝之律至陈并于隋,其祀遽斩”
(程树德先生《〈后魏律考〉序》所言)者固非,以元魏刑律中已吸收南朝前期因子在内也。
但谓隋唐刑律颇采南朝后期之发展,如礼仪之比(见前《礼仪》章),则亦不符事实之言也。
其第二事即北魏之初入中原,其议律之臣乃山东士族,颇传汉代之律学,与江左之专守晋律者有所不同,及正始定律,既兼采江左,而其中河西之因子即魏晋文化在凉州之遗留及发展者,特为显著,故元魏之刑律取精用宏,转胜于江左承用之西晋旧律,此点与礼仪、职官诸制度之演变稍异者也。
请先证明第一事:
《隋书》二五《刑法志》略云:
晋氏平吴,九州宁一,乃令贾充大明刑宪,内以平章百姓,外以和协万邦(寅恪案:此句指《晋律·诸侯》篇),实曰轻平,称为简易,是以宋齐方驾轥其余轨。
梁武初即位时议定律令,得齐时旧郎济阳蔡法度家传律学,云齐武时删定郎王植之集注张〔斐〕、杜〔预〕旧《〔晋〕律》,合为一书,凡一千五百三十条,事未施行,其文殆灭,法度能言之。
于是以为兼尚书删定郎,使损益植之旧本,以为梁律。
天监元年八月乃下诏曰:“律令不一,实难去弊,杀伤有法,昏墨有刑,此盖常科,易为条例,前王之律,后王之令(寅恪案:此语见《史记》一二三、《汉书》六〇《杜周传》,王或当作“主”
也),因循创附,良各有以。
若游辞费句无取于实录者,宜悉除之,求文指归可适变者,载一家为本,用众家以附,丙丁俱有,则去丁以存丙,若丙丁二事注释不同,则二家兼载。
咸使百司议其可不,取其可安,以为标例,宜云:某等如干人同议,以此为长,则定以为梁律(寅恪案:此为当时流行之合本子句方法。
见《蔡元培先生六十五岁庆祝论文集》拙著《支愍度学说考》及前《中研院史语所集刊》第八本第二分拙著《读洛阳伽蓝记书后》)。
陈氏承梁季丧乱,刑典疏阔,及武帝即位,乃下诏搜举良才,删改科令,于是稍求得梁时明法吏,令与尚书删定郎范泉参定律令,制律三十卷。
其制唯重清议禁锢之科,其获贼帅及士人恶逆免死付治,听将妻入役,不为年数,又存赎罪之律,复父母缘坐之刑,自余篇目条纲轻重繁简一治用梁法。
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